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A nova decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a incidência de ICMS na base de cálculo de outras contribuições gerou insegurança para empresários e afugenta investidores. Assim avaliam especialistas em Direito Tributário.

De acordo com a decisão desta terça-feira (23/2), o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), sendo parte do cálculo da receita bruta.

Segundo a tese do ministro Alexandre de Moraes, vencedora no julgamento, a CPRB teria sido criada em período de crise, no intuito de ser um benefício para as empresas, sendo facultativa. Além disso, a inclusão do ICMS na Receita Bruta está prevista na Lei 12.973, de 2014.

O ministro Dias Toffoli, que foi a favor da inclusão do ICMS na base de cálculo, afirmou que excluir esse imposto da base da CPRB “importaria um novo benefício não previsto pelo legislador, criando um novo regime híbrido e declinando a proporcionalidade e o equilíbrio que ele se havia se baseado originalmente”.

O relator do caso no STF, ministro Marco Aurélio, foi contra a maioria. Para ele, se “receita bruta” e “faturamente” forem sinônimos, os precedentes referentes à impossibilidade de incluir um tributo no conceito de faturamento são válidos. Caso contrário, a própria cobrança seria ilegítima, visto que os valores que não revelam riqueza própria da empresa.

Especialistas em Direito Tributário ouvidos pelo Monitor do Mercado apontam que a decisão, como lembrado por Marco Aurélio, gera insegurança para empresas, já que o Supremo havia decidido anteriormente sobre a impossibilidade de incluir impostos na base de cálculo de outras contribuições. É o caso do PIS e da Cofins.

Em 2017, a corte decidiu, por 6 votos a 4, que, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

“Lembrando ainda que a composição da corte mudou, é de se temer que o tribunal reveja entendimentos anteriores, aumentando ainda mais a insegurança do empresário”, afirma o tributarista e professor da USP Fernando Facury Scaff.

Ele lembra que há recursos sobre a própria inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins que ainda aguardam decisão do Supremo.

O advogado Richard Edward Dotoli, professor da FGV-RJ, é contundente ao criticar o posicionamento da corte. Como o recurso recebido pelo contribuinte a título de ICMS e ISS é imediatamente repassado para o estado ou ao município, não se pode dizer que gera riqueza tributável, afirma.

“Quando o STF segue pela via do tributo sobre tributo (que parecia superada), está afirmando à sociedade que o contribuinte deve pagar contribuição ao INSS sobre o ICMS ou ISS indicado na nota, como se o “ICMS” ou o “ISS” fossem empregados ou beneficiários da previdência social”, diz Dotoli.

Tiago Conde Teixeira, tributarista e professor do IDP faz coro à crítica. “Essa decisão traz insegurança jurídica e afugenta novos investimentos. Estamos vendo hoje uma minirreforma tributária, feita pelos ministros do STF.”

Por outro lado, ele não enxerga caminhos para a corte revisar seu entendimento sobre incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque o mérito da repercussão geral já foi julgado e agora o caso está na via dos embargos de declaração, que não tem o condão de alterar a essência do que foi julgado.

Já o tributarista Luiz Gustavo Bichara afirma que é muito difícil que haja uma mudança no entendimento da corte, pois, no caso julgado nesta semana, os ministros fizeram uma diferenciação muito clara para o caso da CPRB, por tratar-se de um benefício fiscal e não de outro imposto ou contribuição.

A insegurança jurídica, principalmente em relação a impostos, é apontada por diversos players como um dos grandes entraves para atrair investimento estrangeiro e companhias para o Brasil.

“Todos nós, como sociedade, perdemos muito com isso [a nova decisão do STF], pois o sistema tributário, que é complexo em qualquer país, torna-se incompreensível no Brasil”, lamenta Richard Dotoli.

Reportagem originalmente publicada no site Monitor do Mercado em 25 de fevereiro de 2021