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Por Fernando Facury Scaff 

O assunto é deveras interessante e vem sendo motivo de debates financeiros desde a proposta de criação do fundo bilionário no valor de R$ 2,5 bilhões pela “lava jato” para financiar ações contra a corrupção, fruto de um acordo nebuloso firmado entre a Petrobras e autoridades norte-americanas. Na verdade, esse caso foi a ponta do iceberg, pois antes mesmo havia se tornado rotineira a destinação de recursos decorrentes de ações judiciais a instituições públicas específicas ou do terceiro setor, por parte do Ministério Púbico e do Poder Judiciário, em seus diferentes níveis e âmbitos.

A questão a ser enfrentada é saber se o MP ou o PJ tem direito a destinar recursos decorrentes de decisões judiciais ou de acordos (TACs — Termos de Ajustamento de Condutas) a quem bem entenderem, quando não há como identificar específicas pessoas como lesionadas — é o caso de interesses difusos, que justificam ações civis públicas.

No rumoroso caso do fundo lavajatista, o acordo homologado pelo STF (ADPF 568) anulou a destinação a uma fundação privada criada por alguns membros do MPF (Ministério Público Federal) de Curitiba e encaminhou os recursos para os cofres públicos, dirigindo-o ao Fundo da Amazônia Legal, determinando quais ações deveriam ser adotadas com o dinheiro.

O assunto tomou nova tração com a ADPF 944, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), argumentando que em diversas ações movidas perante a Justiça do Trabalho os recursos foram destinados a fundações privadas ou entidades assemelhadas. O pedido é para que os recursos venham a ser destinados aos cofres públicos, como receita extraordinária, ao invés de receberem tredestinação.

Essa ADPF foi julgada procedente em 07/11/23, por maioria, em Plenário Virtual, pendente a publicação do acórdão. A ministra Rosa Weber, relatora original, votou pelo não conhecimento da ação, invocando ausência de legitimidade ativa da CNI, no que foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin e Cristiano Zanin. A divergência foi aberta pelo ministro André Mendonça, cujo voto foi vencedor e recebeu a convergência dos demais ministros, tendo sido declarada procedente a ADPF 944.

Vejo como constitucional e legal que as receitas oriundas desse tipo de decisões e acordos sejam destinadas aos cofres públicos, sendo que os juízes e promotores, de qualquer ramo ou instância, não possuem discricionariedade judicial para destinar tais valores a quem quer que seja, instituição pública específica ou privada, do terceiro setor ou não.

O Tribunal de Contas da União (TCU) já se manifestou acerca da matéria através do Acórdão 1.955/23, Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, tendo decidido ser irregular o direcionamento de multas e indenizações pecuniárias em acordos e Ações Civis Públicas, para custear diretamente projetos e ações promovidos por instituições de interesse público ou social. Tais valores devem ser recolhidos ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), ressalvadas as hipóteses em que legislação especial lhes prescreva destinação específica. Foi afirmado que tal conduta ofende os princípios e as regras pertinentes ao ciclo orçamentário e os critérios legais para a transferência de recursos da União, tendo sido estabelecido prazo para cumprimento da decisão.

Um “corte” no valor de todos esses fundos veio com o artigo 5º, da EC 109/21 (já alterado pela EC 127 — não incorporados ao texto da Constituição), patrocinado pelo ex-ministro Paulo Guedes, que determinou a possibilidade de ser usado o superavit financeiro desses Fundos para amortizar a dívida pública federal nos anos de 2021 e 2022, o que foi referendado pelo TCU no acórdão 4.113/23, de relatoria do ministro-substituto Augusto Sherman.

Admito que pode haver dúvida sobre qual Fundo deve receber tais valores — porém todos deverão ser vinculados aos cofres públicos. O Fundo de Defesa de Interesses Difusos, por exemplo, deve receber os valores de ações civis públicas que imponham condenação por danos coletivos, por força do artigo 13 da Lei 7.347/85. Quando houver dano decorrente de discriminação étnica, fruto desse mesmo tipo de ações, um Fundo gerido pelo Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, gerenciará os valores (artigo 13, §2º, Lei 7.347/85). A própria petição inicial da ADPF cogita a possibilidade de as condenações e TACs decorrentes de decisões da Justiça do Trabalho virem a ser destinados ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Aqui se pode vislumbrar ínfima discricionariedade judicial, sempre destinando recursos aos cofres públicos.

O ponto central em debate, no fundo no fundo, diz respeito a quem vai gerir o Fundo, isto é, o dinheiro. Na vetusta linguagem de Machado de Assis, se poderia dizer que o debate é sobre quem ficará com as batatas… Em linguagem mais moderna, conforme a versão de Marina Lima para música de Erasmo Carlos, o que cada qual deseja é um fundo para chamar de seu, ocasionando uma espécie de cortesia com o chapéu alheio.

O que não se pode afastar é que o dinheiro desse tipo de questão seja destinado aos cofres públicos, pois se trata de receita pública extraordinária. A governança desses fundos é que deve ser aperfeiçoada, quem sabe acrescendo mais controle social ao controle público.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Texto originalmente publicado na Revista Consultor Jurídico em 21 de novembro de 2023.